quinta-feira, 21 de outubro de 2010

Eficácia das normas constitucionais





Comenta a eficácia das normas constitucionais sob o prisma da doutrina especializada.
26/abr/2005
Foto Márcio Gondim do Nascimento
mngondim@hotmail.com
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1. COLOCAÇÃO DO TEMA:

Prima facie, faz-se imperioso tecer breves comentários acerca de vigência e eficácia das normas em geral e, para tanto, trilhamos as lições de Reale [1] que é deveras esclarecedor.

A análise da vigência da norma cinge-se à validade formal, ou seja, técnica-jurídica da norma observando-se a escorreita elaboração normativa, mormente no tocante ao órgão elaborador, matéria que versa a elaboração e trâmite legiferante obedecido, em suma, vigência ou validade formal “é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver, preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração [2]“.

Quanto ao aspecto da eficácia ou aplicabilidade da lei, o examinador observará a validade jurídica e social da norma sob exame, pois a eficácia tem íntima relação com a aplicação ou execução da norma jurídica no plano fático, ou seja, como condicionadora da conduta humana.

Nesse norte, trazendo à baila a doutrina de José Afonso da Silva, “aplicabilidade significa a qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produ zir efeitos jurídicos [3]”.

Entrementes, é forçoso observar que a eficácia das normas divide-se no plano social e jurídico, neste caso observa-se que a regra jurídica está pronta e acabada para produzir seus efeitos desejados nas relações humanas, justamente em corolário da sua simples edição, contudo ainda, não aplicada aos casos concretos, naquele caso, a norma além de vigente, adequação formal da regra, é efetivamente aplicada ao caso concreto.

Nesse viés, calha timbrar que na seara constitucional todas as normas inseridas na Lei Maior têm eficácia, algumas vezes jurídica e social e sempre eficácia jurídica.


2. CLASSIFICAÇÃO DA APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

O tema da classificação das normas constitucionais foi exaustivamente tratado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais e, posteriormente alguns autores, utilizando-se da classificação já posta, inseriram particularidades na doutrina desenvolvida pelo autor mencionado.

Destarte, a classificação pensada dividiu as normas constitucionais em normas de eficácia plena, de eficácia contida e, por fim, de eficácia limitada, com suas respectivas subdivisões.


2.1. Normas de eficácia plena:

São normas que têm aplicabilidade imediata, independem, portanto que qualquer regulamentação posterior para sua aplicação, todavia, podem ser modificadas pela via Emenda Constitucional.

Maria Helena Diniz traz, ainda, outra classificação que são as normas de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis, a não ser pelo poder constituinte originário, pois no caso das normas de eficácia absoluta, não há possibilidade de modificação, nem mesmo por Emenda Constitucional, como é o caso do artigo 60, § 4o da Carta Magna, que prescreve as denominadas cláusulas pétreas.


2.2. Normas de eficácia contida:

Da mesma forma que as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida têm aplicação imediata, integral e plena, entretanto, diferenciam-se da primeira classificação, uma vez que o constituinte permitiu que o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional.

Daí, a classificação utilizada por Michel Temer de normas de eficácia restringível e redutível, pois a regra posta na Lei Maior, poderá ter seu campo de atuação reduzido ou restringido pela lei comum.

Frise-se, por oportuno, que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou restringido a norma de eficácia contida, esta terá eficácia plena e total, já que nestes casos as normas de eficácia restringível apenas admitem norma infraconstitucional regulamentado-as.

Como exemplo de norma de eficácia contida temos o artigo 5o, incisos VII, VIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXXIII; 15, inciso IV; 37, inciso I etc. da Constituição Federal.


2.3. Normas de eficácia limitada:

São normas que quando da elaboração da Lex Mater têm apenas eficácia jurídica, ou seja, não possuem aplicabilidade na seara fática. Os autores asseveram que a norma de eficácia limitada têm aplicabilidade mediata ou reduzida, pois é cediço que no caso das normas de eficácia limitada, as normas constitucionais dependem de norma infraconstitucional para produzir efeito.

A eficácia jurídica das regras de efeito limitado está em impedir que o legislador ordinário elabore leis que contrariem o disposto em corpo, mesmo que este corpo dependa de regra ordinária.

Maria Helena Diniz denomina tais regras como normas de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

Com efeito, tais regras são subdivididas em normas de princípio institutivo e normas de princípio programático.


2.3.1. Normas de princípio institutivo:

São normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei [4].

Para ilustrar temos os artigos 18, § 2o; 22, parágrafo único; 25, § 3o; 33; 37, inciso XI etc.


2.3.2. Normas de princípio programático:

São as normas constitucionais que implementam política de governo a ser seguido pelo legislador ordinário, ou seja, traçam diretrizes e fins colimados pelo Estado na consecução dos fins sociais, como o previsto nos artigos 196; 205; 215; 218, caput etc.


3. CONCLUSÃO:

O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais somente tem sentido se analisado numa constituição formal e rígida, pois unicamente nas Cartas rígidas é que poderá ocorrer a colmatação das normas constitucionais por leis infraconstitucionais, em consectário da hierarquia reinante.

Por fim, é de se ter em mente, que todas as normas da constituição formal sempre possuem eficácia e aplicabilidade, que pode ser jurídica-social ou, basicamente, jurídica.


BIBLIOGRAFIA:

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 7a ed., São Paulo, Método, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15a ed., São Paulo, Atlas, 2004.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a ed., São Paulo, Malheiros, 2003.

______. Curso de direito constitucional positivo. 20a ed., São Paulo, Malheiros, 2002.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 23a ed., São Paulo, Saraiva, 1996.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15a ed., São Paulo, Malheiros, 1999.



[1] In Lições Preliminares de Direito, Miguel Reale, 23a ed. Saraiva: São Paulo, 1996

[2] Ibdem Idem, p. 108

[3] In Aplicabilidade das Normas Constitucionais, José Afonso da Silva, 6a ed. Malheiros: São Paulo, 2003

[4] Ibdem idem, p. 126

"Ex tunc" e "ex nunc"




Essa é uma das confusões mais comuns do estudante de Direito, do concurseiro e também do cidadão que se depara com uma sentença (para os estudantes de Direito mencionados na revista Veja de 30/09: sentença é aquele papel que contém a decisão final de um juiz, e não uma opinião sobre algum tema emitida por um especialista: isso é parecer).

Afinal de contas, quando é ex tunc e quando é ex nunc?

A explicação acadêmica é simples: ex tunc, que significa em latim "desde então", significa que determinada decisão, sobre fato no passado, possui efeitos "desde a data do fato no passado". Já ex nunc, que significa em latim "a partir de agora", significa que os efeitos da decisão não valem desde a data de ocorrência do fato discutido, mas apenas a partir da data da decisão.

Ou seja, se o juiz decidir hoje que a venda de uma casa, que foi feita em 2000, deve ser considerada anulada, com efeitos ex tunc, significa que a venda deve ser considerada desfeita desde 2000. Mas se a sentença indicar efeitos ex nunc, a venda deve ser considerada feita em 2000, mas deve ser desfeita a partir da data da decisão. Isso afeta diretamente os juros que incidirem sobre uma indenização, por exemplo.

Os estudantes, quando começam a estudar algum assunto, já tendem a criar "fórmulas mnemônicas" (como diz o Prof. Dárcio Rodrigues) para facilitar a memorização. A mais interessante, na minha opinião, sobre ex tunc/ex nunc é a seguinte: associe "tunc" com testa e "nunc" com nuca (começam com a mesma letra). Se você levar um tapa na nuca, sua cabeça vai para frente => ex nunc tem efeitos daqui para frente. Mas se você levar um tapa na testa, sua cabeça vai para trás => ex tunc tem efeitos para trás, atingindo desde a época do fato discutido.

Imagem cortesia de Rafael Dourado.

Se você tiver sua própria opinião sobre a distinção ex tunc/ex nunc, ou se conhece uma fórmula mnemônica interessante, deixe um comentário!

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

Eficácia contida, redutível, prospectiva ou plena restringível




As normas de eficácia contida possuem aplicabilidade imediata, direta e restringível – não dependem de lei posterior como as de eficácia plena e podem fazer menção à outra norma como as de eficácia limitada (veja à frente), no entanto, diferente das limitadas, as de eficácia contida não dependem da outra norma, apenas admitem que seja feita sua restrição.
Neste caso o legislador constituinte regulou e deu aplicabilidade à norma, ou seja, é possível exercer o direito (aplicar a norma). São normas que bastam por si mesmas, porém, este direito pode ser restringido, contido, pelo Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados (conceitos do tipo: ordem pública, segurança nacional, necessidade pública).
A aplicabilidade não é integral porque aceita a contenção futura por outra norma, seja constitucional ou seja infraconstitucional.

Exemplos:

• Art. 5º VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; (a contenção pode vir por lei e pelo Art. 15, IV),
• Art. 5.º, XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
• Art. 5.º, XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
• Art. 5.º, XXII – é garantido o direito de propriedade; (Contida pelos incisos XXIII e XXIV do mesmo artigo)
• Art. 5.º, LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
• Art. 5.º, LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
• Art. 5.º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
• Art. 14. § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: (...) (Tal normal é contida pela Lei eleitoral e pelos §4º a 7º do mesmo Art. 14).
• Art. 170, parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

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